距離《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施已經(jīng)過去了11年。
這部保障勞動(dòng)者權(quán)益的法律,解除了勞動(dòng)者在簽訂合同時(shí)的很多后顧之憂。在勞動(dòng)合同法及相關(guān)條款的規(guī)范下,大部分行業(yè)勞資雙方的權(quán)益都得到了法律保障。
有關(guān)專家告訴《法制日?qǐng)?bào)》記者,勞動(dòng)合同法調(diào)整的是勞動(dòng)關(guān)系,而勞動(dòng)關(guān)系是管理與被管理的關(guān)系,它從事有償勞動(dòng),相互間構(gòu)成權(quán)利與義務(wù)關(guān)系,“現(xiàn)實(shí)生活中,由于受保護(hù)范圍的限制,仍有一部分勞動(dòng)者游離于勞動(dòng)合同法的保護(hù)之外,無法享受到應(yīng)有的法律保障。明明也是工作,卻沒有形成勞動(dòng)關(guān)系,受了傷害也不受勞動(dòng)法保護(hù)。一旦發(fā)生糾紛,也只能通過民事訴訟來解決”。
記者采訪得知,目前不受勞動(dòng)合同法保護(hù)的行業(yè)中,以保姆、保險(xiǎn)推銷員、學(xué)生兼職、退休返聘和協(xié)議承包人等尤為典型。
保姆行業(yè)
屬于非典型勞動(dòng)關(guān)系
據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),全國(guó)約有1500萬名保姆,占整個(gè)農(nóng)民工的十分之一以上。
記者通過采訪發(fā)現(xiàn),關(guān)于保姆行業(yè)簽訂勞動(dòng)合同的狀況一直都不理想。保姆在工作中面臨的困境,主要有休假權(quán)得不到落實(shí)、難以獲得社會(huì)保險(xiǎn)以及發(fā)生糾紛后維權(quán)難等問題。
吳芳(化名)如今在北京從事保姆工作,保險(xiǎn)沒有著落,而她以前在工廠上班時(shí),工廠會(huì)按規(guī)定繳納各種社會(huì)保險(xiǎn),“現(xiàn)在心里一直空蕩蕩的,總感覺沒有保障”。
一家保姆中介公司負(fù)責(zé)人說:“買醫(yī)療、養(yǎng)老等保險(xiǎn),每月至少得幾百元,而公司每介紹成功一名保姆,中介費(fèi)僅僅一百多元,根本沒有錢為保姆買保險(xiǎn)。”
據(jù)業(yè)內(nèi)人士介紹,北京、上海、廣州等地一些大型家政服務(wù)公司,曾經(jīng)嘗試過員工化管理,即公司與保姆簽訂勞動(dòng)合同,讓保姆成為公司員工,由公司購(gòu)買社保?！坝捎趩T工制的保姆出價(jià)比較高,很多雇主因嫌貴而不愿意請(qǐng),而家政中介行業(yè)利潤(rùn)微薄,最后很多嘗試員工化管理的公司都放棄了?！边@名業(yè)內(nèi)人士對(duì)記者說。
有法學(xué)專家告訴記者,保姆行業(yè)屬于一種非典型勞動(dòng)關(guān)系,從雇主來說,基本上都是個(gè)人。依照勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定,我國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體可以與個(gè)人建立勞動(dòng)關(guān)系。因此,在法律層面上,雇主無法成為勞動(dòng)法意義上的用人單位,“這并不是說保姆不受法律保護(hù)。如果是雇主和保姆雙方直接商談的,那么保姆的權(quán)益可以按照民法來操作。當(dāng)事人可以以侵權(quán)、合同違約等案由,直接向法院提起民事訴訟”。
保險(xiǎn)推銷行業(yè)
屬于委托代理關(guān)系
保險(xiǎn)推銷行業(yè)的人事制度是“代理制”,而非雇員制。營(yíng)銷員一頭聯(lián)系著保險(xiǎn)公司,一頭聯(lián)系著被保險(xiǎn)人。
2015年6月,徐智慧通過成都一家保險(xiǎn)公司的考核,從事保險(xiǎn)銷售工作。其間,徐智慧取得了中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督委員會(huì)頒發(fā)的保險(xiǎn)資格證書。
依據(jù)保險(xiǎn)公司與她簽訂的《保險(xiǎn)代理合同書》,她可以在成都區(qū)域內(nèi)銷售該保險(xiǎn)公司的產(chǎn)品,保險(xiǎn)公司按照約定向其支付代理費(fèi)。
去年10月,徐智慧因與新來的部門主任發(fā)生矛盾,被保險(xiǎn)公司以違反相關(guān)制度規(guī)定為由,解除與她的保險(xiǎn)代理關(guān)系。一氣之下,徐智慧將保險(xiǎn)公司起訴到了法院。
徐智慧認(rèn)為,她每天到公司簽到,接受公司的管理和監(jiān)督。雖然名義上與保險(xiǎn)公司系代理關(guān)系,但實(shí)質(zhì)上是勞動(dòng)關(guān)系。因此,她要求保險(xiǎn)公司支付未簽訂勞動(dòng)合同工資兩倍的賠償、違法解除勞動(dòng)合同賠償金以及繳納社會(huì)保險(xiǎn)。
最終,法院沒有支持徐智慧的訴求。
承辦法官告訴記者,保險(xiǎn)法第117條第一款規(guī)定,保險(xiǎn)代理人與保險(xiǎn)公司之間的關(guān)系,屬于民事代理關(guān)系。從合同履行情況看,雖然保險(xiǎn)公司要求徐智慧遵守公司管理制度,接受公司管理和監(jiān)督,并參加有關(guān)培訓(xùn),但這種管理和培訓(xùn)是保險(xiǎn)公司拓展業(yè)務(wù)和提高保險(xiǎn)代理人工作能力的需要,不能等同于勞動(dòng)合同中用人單位和勞動(dòng)者管理和培訓(xùn)。
學(xué)生兼職
不屬于勞動(dòng)法調(diào)整范圍
兼職打工,已經(jīng)成為不少學(xué)生補(bǔ)充個(gè)人收入的主要來源,尤其是一些貧困地區(qū)的學(xué)生,假期打工掙錢可以負(fù)擔(dān)一部分的學(xué)習(xí)生活費(fèi)用。原勞動(dòng)部頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見》中第12條規(guī)定:“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué),不視為就業(yè),未建立勞動(dòng)關(guān)系,可以不簽訂勞動(dòng)合同?！?/p>
在校大學(xué)生徐霞兼職在北京一家大型超市門口派發(fā)傳單,每天從早上9點(diǎn)到下午4點(diǎn),中午休息1個(gè)小時(shí),每天報(bào)酬80元。
“因?yàn)槭羌媛?和用人單位沒有簽訂勞動(dòng)合同,自然也談不上交社保了?！毙煜颊f。
北京律師肖東平認(rèn)為,由于學(xué)生的身份所限,在校學(xué)生實(shí)習(xí)和見習(xí),不屬于勞動(dòng)法的調(diào)整范圍,用人單位不必與其簽訂勞動(dòng)合同,也不必為其購(gòu)買社保,因此相對(duì)而言企業(yè)也喜歡用兼職學(xué)生,這樣可節(jié)省開支?！敖ㄗh相關(guān)部門在制定對(duì)學(xué)生利用業(yè)余時(shí)間打工這方面的政策時(shí),一方面要保障企業(yè)的利益,同時(shí)也要考慮對(duì)兼職學(xué)生利益的保護(hù)?！?/p>
退休返聘
按勞務(wù)關(guān)系處理
汪中全是廣州一家國(guó)企的高管,年滿60周歲時(shí)辦理退休手續(xù)。一年后,因公司業(yè)務(wù)需要,汪中全被返聘成為開發(fā)部經(jīng)理。
工作一段時(shí)間后,汪中全發(fā)現(xiàn),公司其他人員享受的很多待遇都與他無緣。一年后,汪中全以公司未向其支付延時(shí)加班工資、未安排其帶薪年休假等為由,先后提起勞動(dòng)仲裁、訴訟,但均未獲得支持。
承辦法官認(rèn)為,勞動(dòng)合同法規(guī)定,勞動(dòng)者依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇后,勞動(dòng)合同終止。且相關(guān)司法解釋明確規(guī)定,用人單位與其招用的已經(jīng)享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議,向法院提起訴訟的,應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。因此,在返聘期間,汪中全已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇,僅能與用工單位建立勞務(wù)關(guān)系,而其主張的加班費(fèi)及帶薪年休假,均是勞動(dòng)者基于勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法所享有的權(quán)益。
承包協(xié)議
非勞動(dòng)合同不受勞動(dòng)法保護(hù)
在現(xiàn)實(shí)中,有很多工作的承包者,與被承包者發(fā)生糾紛后,由于種種原因,得不到勞動(dòng)關(guān)系的支持。
5年前,李家成經(jīng)人介紹,與長(zhǎng)沙一家賓館簽訂協(xié)議,承包了賓館餐飲部的垃圾清運(yùn)工作,合同履行期限為5年。在合同履行期間,雙方為一些細(xì)節(jié)問題爭(zhēng)執(zhí)不休。合同到期后,賓館決定不再與李家成續(xù)簽協(xié)議。
李家成認(rèn)為,雙方在一起長(zhǎng)達(dá)5年,存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。于是,李家成提起訴訟,要求賓館支付勞動(dòng)合同到期終止未續(xù)簽的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
法院審理后認(rèn)為,承包協(xié)議不是勞動(dòng)合同,不受勞動(dòng)法保護(hù)。本案中,雙方在簽訂的協(xié)議名稱上,并未明確為勞動(dòng)合同,雙方間的法律關(guān)系因此并非勞動(dòng)關(guān)系。而從協(xié)議的內(nèi)容上分析,更接近于承攬合同關(guān)系,即承攬人按照定作人的要求,以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力,完成主要工作,交付工作成果,定作人給付報(bào)酬的合同關(guān)系。因此,李家成不能依據(jù)勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法等法律主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
有專家告訴記者,類似李家成的這種情況,現(xiàn)實(shí)中還有很多,如河道維護(hù)、街道打掃、機(jī)場(chǎng)以及車站衛(wèi)生承包等。很多人在承包工程或者其他工作之前,雙方都會(huì)簽訂相關(guān)協(xié)議,但這種協(xié)議并不是勞動(dòng)合同,雙方之間也不存在勞動(dòng)關(guān)系,這些承包只是承攬合同關(guān)系,定期給勞動(dòng)者支付報(bào)酬的合作關(guān)系,一旦出現(xiàn)報(bào)酬糾紛,也得不到勞動(dòng)法保護(hù)
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